（二）外在合意向契约的渗入 前已述及，作为伦理表现的外在合意起初在作为契约表现形式的要式口约体外运行。
人权法并不绝对禁止对人的区别待遇，但这种区别必须基于客观的、合理的根据，否则就会构成歧视，而贿赂绝非合理的根据，因此可以说，腐败在根本上与平等待遇的原则相抵触。集体权利主要包括生存权、自决权、发展权、环境权等。
负责监督该公约之实施的经济、社会和文化权利委员会认为，国家为此就必须尽快通过旨在实现充分就业的措施。但是，无论是在国内法律制度中，还是在国际法律制度中，这两者都是平行的领域，基本不存在交叉。[7]（Piv）联合国经济、社会和文化权利委员会在审议阿塞拜疆根据《经济、社会、文化权利国际公约》提交的初次报告之后作出的结论性意见中特别指出，对于资助社会项目必要的资源的很大一部分被国家机关和仍由国家控制的经济部门中盛行的腐败所转移阻碍了该国实施这一公约。腐败与人权之间的关系的一个连接点是发展，而腐败对发展特别是经济发展具有极大的破坏效果。腐败的这种歧视性后果对于在经济和社会方面处于弱势或边缘地位、最需要和依赖诸如医疗、教育、住房等公共服务的人具有格外的影响，因为腐败将有利于那些有能力通过腐败手段获得正常或额外服务的人，而使处于弱势或边缘地位的人更加难以获得公共服务。
{12}See Transparency International, Global Corruption Report 2007： Corruption in Judicial Systems （2007），p. xxi. {13}See Transparency International，Human Rights and Corruption （Working Paper No.05/2008），p.2. {14}See Julia Bacio-Terracinot, Linking Corruption and Human Rights, American Society of International Law Proceedings, Vol.104，2010, p.244. {15}See International Council on Human Rights Policy and Transparency International，Corruption and Human Rights： Making the Connection （2009），pp.27-28. {16}See Maina Kiai，How Human Rights Principles Approaches Can Help in Fighting Corruption, United Nations Conference on Anti-Corruption Measures, Good Govemance and Human Rights, Warsaw,8-9 November 2006, HR/POL/GG/SEM/2006/BP.2, p.2. {17}根据《联合国反腐败公约》第19条，滥用职权是一种腐败行为，但条件是这种行为的目的必须是为其本人或者其他人员或实体获得不正当好处，因此，并非为牟取私利而为的滥用职权并不属于腐败。Working Paper Submitted by Ms. Christy Mbonu in Accordance with Sub - Commission Decision 2002/106，Corruption and its Impact on the Full Enjoyment of Human Rights, in Particular Economic，Social and Cultural Rights, E/CN.4/Sub.2/2003/18（2003），paras.7-8. {9}See James Thuo Gathii，Defining the Relationship between Corruption and Human Rights，University of Pennsylvania Journal of International Law， Vol.31,2009，p.157. {10}这是《经济、社会、文化权利国际公约》作准中文本的表述，该文本载于（1976）993 United Nations Treaty Series 22.在该公约的通行中文本中，相应的表述是：每一缔约国承担尽最大能力……逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现。在这种情形下，被移植进来的法律和中国固有的社会结构二者能否进行沟通？如果答案是肯定的，二者之间以何种方式进行沟通？反之，如果答案是否定的，是否有必要重新考虑和评估中国法制建设30年历程中移植西方法律的国家战略？ 托依布纳中国正在经历转型过程。
合同原本只是不同私人个体之间的利益交换，但与此同时，合同还具有公共功能，例如，协调不同的经济理性、法律理性、政治理性以及各种不同的生产体制。另一种对策是从哈贝马斯的沟通理论中发展过来的所谓商议模型。并且，只要网络目的是一个独立的范畴，就能够从中导出单独的网络参与者的忠实义务。根据众所周知的一般条款，合同应当诚实守信，除了言明合同履行无论如何应当公平外还说了哪些内容呢？直到通过一种功能分析，一般条款才被阐明：第一，它是当事人相互间道德规范的参考。
所添加的部分是，将社会性对法律隐晦的影响清晰地呈现出来，并将其暴露在批评之下，开启自觉的形态。而狭义的公法在欧洲自近代社会才发展起来。
一种观点坚持在传统第三人保护合同的框架内，强调委托人与专家之间的合同关系，依据契约的默示合意推导出专家对鉴定合同当事人以外的第三人的责任标准。我所做的并不是网络社会学，而是将我的主张建立在法律上特殊结合的逻辑上，其中，社会交往在当事人之间产生了如此紧密的关系，并从中产生了法律上的请求权。这像是要回归法国大革命之前的民法典。第三，它是社会功能系统的参考。
据我所知，在德国私法学界针对此案争论颇多，焦点是针对在总部与供应商之间的价格交涉中，是否承认总部对加盟店具有委托事务处理的权限，这成为评价的重要分歧点。顾祝轩您说的生产体制是指经济行为的制度环境吧。从这个角度，您认为民法和宪法、行政法、经济法等其他实体法之间是高度分化的独立关系还是在结构上的相互耦合关系，抑或是在位阶上以宪法为顶端的垂直统合关系？ 托依布纳实际上，我想说，民法是法律中比较古老的部门，在欧洲亦然。顾祝轩诸如金融、保险、建筑等现代市场经济领域或多或少存在合同结合现象。
在经济系统中，它是关于依据经济逻辑所进行的沟通。一个国家如此将外国的法律规范移植进入自己的法律文化中，而其自身又具有超强特性的法律传统，移植会产生何种效果呢？一种观点由莱格兰德（Legrand）所代表，他认为移植外国法不能发挥作用。
但是，系统理论毕竟是一种社会学的观察角度，社会学观察要想进入传统法律教义学，在中国法学界尤其是在民法学者中确实还存在观念上的障碍，正如您所说的，这需要时间来等待。如果仅仅是将专利出售，则并不存在紧密的合作关系。
六、网络契约理论：从双务合同到合同结合 顾祝轩现在想探讨一下德国联邦最高法院（BGH）著名的阿波罗案（Apollo-Fall, ZIP2003,2030）。顾祝轩德国联邦反卡特尔局（Bundeskartellamt）在2006年5月的一项决定中明确承认加盟店总部具有分配义务，即在总部要求加盟店承担购买义务的情形下，总部未向加盟店分配购入利益的行为，违反了竞争秩序。顾祝轩在传统民法解释学中常常出现默示的合意概念。但是却忽略了合同同时具有另外一种功能，即对社会不同的价值领域进行调和。这必须在个别系统内发生反省过程，反思某个单一系统对整个社会的功能是什么。第三人的可保护性建立在他与合同的相近关系（Nahe-Verhaltnis）上，建立在针对第三人的危害性考虑的基础上。
（3）在法律上关于约束性合意。并且，在被移植进来的新的法律系统与继受国固有的其他社会系统（政治、经济、文化等）之间必须从零开始重新探索系统间相互沟通的方式。
与之相对，法律合同带来了一种优势，当合同行为不再符合当事人的经济利益时，当事人仍然受到合同的约束，因为约束建立在约定的法律义务之上。在我的概念中，不应由制度化的政治来定义其他社会领域中的公共功能，公共功能应通过在社会领域内部—完全在与政治行为相互辩论中的—自我争论沟通并必须在那里被予以定义。
这就引发出一个问题，像中国这样具有悠久文化历史的国家，当一种新的法律系统被移植进来后，与其既有的社会其他系统势必会产生巨大冲撞。而法律合同的文化及经济上的优势在于使长期约束以及行为的长期可预见性成为可能。
当然，民法典涉及经济关系但又超越了这一范围，不仅涉及家庭法、继承法、合同法及侵权法，还涉及作为处理非经济的社会关系的法律。从此种意义上讲，在中国，公法私法二元论与德国的国家与市民社会二元思考之间存在某种亲近性。尤其在像特许经营这样呈现网络状的现代经济交易形态中，网络中的行为、风险、损害及利益归属于谁？是各个加盟者、总部还是网络整体？传统民法中的混合契约理论实际上是在区分各个领域后赋予合同不同的属性，然后借助合同解释的方法解决这些问题。我们知道，1995年德国联邦法院在屋顶案（Dachstuhlfall） [ 4]中，扩大适用了第三人保护合同的范围。
我再将这个问题表述得更具体一些。与之相对，在公的维度上，认识私人规范的整体社会功能并相应地通过法律对其进行规制。
这是否意味着将出现一部覆盖所有社会领域的民法？今天，法律人应当如何思考现代市民社会与民法的关系呢？ 托依布纳如果你今天询问一位法学家，市民社会和民法的关系是什么？他会回答，民法是经济的法律，合同是一种经济交易，团体法是经济企业的法律，等等。法律合同并不是必须基于共同分享的依据，也不是必须基于对行为的正确确信，而是依附于基于曾经达成的合意之法律有效性这一规范性依据。
问题在于，在这一过程中社会子系统如何相互分化？必要的系统整合又是如何成立的？最为关键的是，系统整合并非通过一个居于中心地位的机构，例如由政治系统完成，而是去中心化。那么现在一般条款问题进来了。
在任何一种资讯合同（Informationsvertrag）中，每一位可能受到侵害的第三人都应得到保护。合同的约束力并不取决于合同当事人间共享的依据，而是取决于我做出了承诺，而这一承诺在未来对我具有约束力。在竞争法领域，一个个体可以对另一个个体主张权利。但须予以仔细审视的是，在何种范围内合同彼此之间相互影响。
第三人是买受人而非鉴定合同的当事人，但该鉴定合同产生的后果对他具有确定性。当社会系统内部发生冲突时，将会诉之于法院并在那里予以解决，之后在社会系统内部还会以其他形态再次出现冲突，这仅仅是偶然的联系。
这样，我们就可以超越已认识的对立，将鉴定人与出卖人之间的合同视为第三人保护合同，或者在出卖人与买受人之间的合同中将鉴定人看作是财产管理人。在中国实施计划经济时代，因实行公有制，长期否定公法与私法的划分。
因为，互换关系只涉及短期合同，而合同作为一种持续性债务关系，相互关联的合同在人与人之间创设了一种十分密切的关系。那么，网络目的的具体内涵及其功能是什么呢？ 托依布纳网络目的实际上是一个新的法律概念。
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